康王大战启示录：谁执商标“生死券”？

继“小肥羊”商标大战之后，广东省潮阳市康王精细化工实业有限公司(现称为汕头市康王精细化工实业有限公司)与云南滇虹药业集团股份有限公司两“康王”商标大战，由于动用了几乎所有可以利用的司法、行政程序而成为近年来知识产权界最受关注的标本式案例。

“康王”商标在“桥头堡”上厮杀

前一阵，汕头公司被披露在认定驰名商标案件中造假，最终其已生效的三件驰名商标被撤销的典型案例，成为今年广受社会斥责的虚假认定驰名商标的活教材。

将汕头公司带入作假认定驰名商标丑闻的幕后推手正是云南滇虹药业。四年来，滇虹药业曾12次通过全国各地各级司法机关、24次通过全国各地各级工商行政机关，认定了汕头公司侵犯其“康王”商标专用权以及实施不正当竞争的事实。

然而，正当滇虹药业在两“康王”之争中占据上风之际，汕头公司祭起商标法第四十四条“连续三年停止使用”条款，给了滇虹药业当头一棒，使滇虹药业所持有的第738354号“康王”商标遭遇被撤销的风险。对此，北京市高级人民法院9月18日维持了一审法院作出的两项判决：一、撤销国家工商总局商标评审委员会关于第738354号“康王”商标撤销复审决定；二、商评委在三个月内对第738354号“康王”商标重新作出复审决定。

滇虹药业所持有的注册于第三类化妆品等商品上的第738354号“康王”商标，转让自北京康丽雅健康科技总公司。汕头公司提出撤销申请后，商标局便通知北京康丽雅公司提供使用证据，但因该企业已不存在而未在限期内质证，商标局未通知当时已获得该件商标转让注册的滇虹药业，于是裁定撤销了该商标。

获知自己的商标被当成“死亡商标”撤销后，滇虹药业向商评委申请复审，提交了涉讼期间使用该商标的证据，包括“康王”牌防裂护肤霜的内外包装盒及说明书等包装材料，以及委托其他单位加工生产过“康王”洗剂等。商评委纠正了商标局的撤销决定，裁定维持该商标的注册。

之后，汕头公司又起诉至北京市第一中级人民法院。北京一中院认为，云南滇虹药业提供的“康王”防裂护肤霜产品实物等证据上，均没有按照国家规定标注化妆品生产许可证和卫生许可证，因此上述化妆品的生产行为事实上违反了我国行政法规的相关规定，不能够认为是商标法意义上的“合法”使用行为，对该商标不予保护。于是，北京一中院判决撤销了商评委的维持注册裁定。

商评委和滇虹药业均不服，上诉至北京市高级人民法院。商评委认为许可证的问题属于其他法律规定调整范畴，不能把商标使用中的瑕疵与商标法第四十四条，即“连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”混为一谈。此观点未能得到北京高院认同，北京高院维持了一审判决。

为什么双方在第738354 号“康王”商标上如此厮杀？上海大学陶鑫良教授告诉记者，汕头公司在第三类注册有“康王kanwan”文字加拼音的商标，核定使用的商品为“牙膏、香皂”。在第三类洗发水、化妆品上只注册有“Kanwan”拼音商标，想要在洗发水、化妆品上注册“康王”文字商标，必须排除滇虹药业手中第738354号中文“康王”商标的在先权。所以，撤销与保卫738354号“康王”商标，注定是“康王”大战的桥头堡。

专家：“三年不使用”是清理“死亡商标”条款

由于该案一直受到知识产权界的关注，也由于“三年不使用”是清理“死亡商标”条款还是“枪毙”条款一直存在争论，许多专家就此条款立法宗旨发表了评论。

北京大学张平教授认为，这一制度的立法目的在于鼓励商标的正当使用、促进主体之间公平竞争的同时，清除“商标注册簿”中确实闲置不用的“死亡商标”，防止“商标囤积”、“商标抢注”等现象，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请注册和使用扫清障碍。

商标法专家杨叶璇指出，撤销注册商标，对当事人的利益影响非常大，因此对于违反有关法律规定的行为，商标法规定了“限期改正”，“撤销”是指清理“死亡商标”。

商标法专家董葆霖说，商标法第四十四条是“清理”条款，而不是把“活”商标“枪毙”的条款，是为了敦促注册人有效使用。

中国人民大学刘春田教授认为，诸多的证据证明，系争商标是一个被企业频频使用的、活跃于市场上的、具有相当经济价值的知识财产。商标权作为民事主体的一项私权，只要不违反法律的强制性规定，如何使用商标，是私权范围的事。即使曾经有过不规范使用，也只能适用相应法律法规调整，而不是用商标法第四十四条“枪毙”。

陶鑫良教授指出，撤销注册商标，是对当事人物权的处置。对于违反有关法律规定的行为，商标法规定商标局可以责成商标注册人限期改正。重要的是，“三年不使用”条款与意在规范商标使用行为的其他条款的功能不同，所要解决的根本问题是商标“是否在使用”，而不是“如何使用”，更不是使用中是否存在不规范之处。至于商标使用人在有关生产许可证、卫生许可证方面的瑕疵，与商标使用是不同的法律关系，适用不同的法律规定，由不同的部门管理。无论是商评委还是法院，都无职权对其直接予以认定和制裁。

争议如何解决仍是“雾里看花”

“康王”商标大战不断爆出新闻，媒体反应亦十分强烈。

“从商标纠纷来看，这是一个精彩的案例，双方公司基本采用了法律赋予的所有权利，用尽了司法和行政的所有程序；但从法律上看，这是一场滥用司法和行政资源的闹剧。”一位资深媒体人士说，希望“康王”商标案件早点了结，再这样折腾下去，丢脸的不是哪一个企业。

“法院判决商评委在三个月内对第738354号‘康王’商标重新作出撤销复审决定，商评委可能会尊重法院的意见。”

“如果法院和商评委作决定像处理邻里关系那样，那将是中国法律的一大悲哀。况且，交战双方还会利用法律程序打下去。”

在近日各地知识产权界专家汇集北京的专题研讨会休息期间，几位媒体记者的这番对话，其实代表了不少人对此案未来的推测。大家觉得，“康王”大战仍未有穷期，如何解决争议仍是“雾里看花”。

对此，专家们指出，对解决争议的法律程序缺乏有效的监督，尤其对滥用诉权的行为缺乏有效的制约。一些人为了达到某种目的，按照法律规定的规则逆向思维，人为地制造一些争议点，然后通过争议解决程序取得对自己有利的、具有法律效力的裁决。因此，要防止法律被利用为不正当竞争的工具。

商标的“生死券”，从权利意义上讲，是在权利人手里，不能由司法和行政机关任意予夺；从根本上讲，是在诚实信用者手里，否则就是对法律的嘲弄。一位专家如是说。